Ao interpretar o Decreto 12.068/24 e assim dirimir a discórdia entre Anatel e Aneel, a Advocacia-Geral da União entendeu que a imposição automática da cessão da exploração comercial de postes de energia elétrica a um novo agente tem impacto potencial nos custos e interfere na modicidade tarifária. Daí o alinhamento da AGU à agência de energia, o que levou a Anatel a iniciar o processo de ajuste do texto da resolução conjunta. O texto aprovado pela Aneel tem nesse ponto uma das principais diferenças com a agência de telecom.

“A imposição uniforme e incondicional de cessão da exploração comercial a um novo agente tem potencial para introduzir custos adicionais à cadeia, seja pela remuneração desse agente, seja por custos de transação e coordenação, com risco de repasse às tarifas de energia ou de telecomunicações e, consequentemente, de comprometimento da modicidade tarifária”, aponta o parecer da Procuradoria Geral Federal.

Segundo a PGF, “a interpretação defendida pela PF/Aneel — segundo a qual a imposição da exploração comercial a terceiro deve ser excepcional, motivada e condicionada à demonstração de ineficiência ou falha relevante no modelo atual — harmoniza-se com a doutrina consequencialista e com o princípio da modicidade tarifária. Essa leitura permite que a regulação conjunta apenas determine a cessão comercial quando estudos demonstrem que o arranjo alternativo gera ganhos de eficiência, de ordenamento da infraestrutura e de segurança que superem, em termos de benefícios líquidos, os custos adicionais para os usuários e para o sistema”.

O entendimento da AGU, portanto, é de que exigir cessão compulsória seria uma alteração no modelo ao ponto de exigir uma lei sobre o tema. Daí sustentar que a posição da Aneel “preserva a coerência com o regime das concessões, em que alterações significativas na forma de exploração do serviço ou de seus ativos essenciais – notadamente aquelas que impactam riscos, receitas e responsabilidades – devem ser ancoradas em autorização legal e em processo regulatório robusto, com participação dos interessados e análise de impacto”.

A posição é de que “a obrigatoriedade de cessão do espaço físico pelas distribuidoras, remete expressamente à regulação conjunta Aneel/Anatel a definição do regime de exploração comercial, inclusive no que se refere à oferta de referência e às condições técnicas e econômicas do compartilhamento. Assim, mesmo após o decreto, permanece íntegra a competência das agências para desenhar o modelo operacional, econômico e concorrencial aplicável à exploração do espaço em infraestrutura, observadas as diretrizes macro estabelecidas pelo MME e pelo MCom”.

Por tudo isso, a PGF/AGU conclui:

“a) o Decreto nº 12.068/2024 torna obrigatória apenas a cessão do espaço físico destinado ao compartilhamento com o setor de telecomunicações, nos termos do art. 73 da LGT;

b) o Decreto não impõe a cessão compulsória e incondicional do direito de exploração comercial desse espaço, cuja modelagem permanece em aberto;

c) a definição das hipóteses, modelos e condições de exploração comercial do espaço em infraestrutura cabe à regulação conjunta Aneel/Anatel, que deverá fundamentar eventual imposição da cessão em critérios técnicos, estudos de impacto e análise das consequências práticas, em conformidade com a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro;

d) a cessão da exploração comercial, caso venha a ser determinada, deve observar os princípios da proporcionalidade, eficiência, modicidade tarifária e motivação adequada, com respeito à autonomia regulatória e ao equilíbrio econômico-financeiro das concessões de distribuição; e

e) o modelo de exploração econômica do compartilhamento de postes é matéria eminentemente técnico-regulatória, cuja definição cabe à Aneel e à Anatel, enquanto ao MME e ao MCom compete estabelecer as diretrizes e objetivos gerais da política pública”.